Mariage pour tous: une question de droits fondamentaux

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Janvier 2013, un constat s’impose: nous n’avons peut-être pas eu la fin du monde, mais nous l’avons, ce débat, cher à l’Église notamment, qu’elle a vertement réclamé depuis le 15 août dernier. En effet, sur la question du «mariage pour tous», débat il y a. Dans les journaux, à la télévision, sur le pavé, de-ci, de-là, à tort et à raison. Et l’on sent parfois une étrange odeur, assez nauséabonde du reste…

Pour sûr, les tenants de ce débat, très conscients pourtant de leur liberté (fondamentale) d’expression, ne connaissent pas la dureté des luttes pour l’égalité, ni la profonde colère de celles des populations dont les droits fondamentaux sont niés. Au nom du débat démocratique, ils espèrent avoir le temps de réfléchir si, finalement, dans leur royale bonté, ils accepteront de les leur octroyer. Un petit séjour dans la peau d’un esclave américain des années 1850, sur la liberté duquel la Cour Suprême faisait primer le droit de propriété de l’humble citoyen à qui il appartenait (1), leur permettrait sûrement de gagner en lucidité. Accepteraient-ils si volontairement de laisser le bon peuple débattre de leurs droits fondamentaux?

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Rassurons-les: les démocraties occidentales contemporaines ne permettent plus à quiconque de nier les droits fondamentaux. Et oui… Car la voici, la si terrifiante, et non moins rassurante, information de ce billet: à l’heure actuelle, la démocratie ne signifie plus que le peuple est absolument souverain. Elle n’est plus fonction du seul suffrage universel. Elle est tenue, définie et garantie par ces droits fondamentaux, ces valeurs qui transcendent le vote des citoyens, autant qu’elles s’imposent à lui. Que sont-ils? Pour faire court, ils sont consacrés dans notre Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) de 1789, que votre professeur d’histoire vous aura sans grande conviction fait lire dans vos jeunes années collégiennes. Mais ça, c’est vraiment pour faire court.

Non sans déception, il faut l’admettre: ce n’est pas à la France que la démocratie doit d’avoir été renforcée. Elle n’avait en effet jamais été qu’esclavagiste et collabo, rien de très catalysant donc. En revanche, en 1933, l’Allemagne a réussi le pari inouï de mettre en place démocratiquement le régime génocidaire le plus mécanisé de l’Histoire humaine. De quoi, au sortir de la Seconde (par souci d’optimisme) Guerre Mondiale, repenser très profondément le système démocratique tel qu’il était jusqu’alors conçu.

1La conclusion primordiale, glorieusement appliquée dans la Grundgesetz allemande de 1949, a été que le pouvoir donné au peuple ne peut être totalement délié. Le peuple doit être tenu par des obligations intangibles, que notre Assemblée Nationale de 1789 a qualifiées de droits naturels et sacrés. Ainsi la loi ne peut-elle tout décider. Elle n’est qu’une norme inférieure, soumise aux droits et libertés que consacre la Constitution de l’Etat, quand ce ne sont pas les traités internationaux. A ces droits, comme en Allemagne, doit être adossé un puissant juge de la constitutionnalité de la loi. Nos amis d’outre-Rhin possèdent le très écouté Tribunal Fédéral constitutionnel de Karlsruhe, là où nous revendiquons un apathique conseil, 2-en-un constitutionnel, un peu juridiction, un peu retraite pour présidents en mal de traitement (2).

Il faut donc s’y résoudre: aujourd’hui la loi peut être censurée par le juge constitutionnel au motif qu’elle est contraire aux droits et libertés que garantit notre Constitution. Elle peut aussi l’être par le juge ordinaire, sur la base des textes internationaux. Mais, quoique les textes se répondent et que les juges s’interpellent, réservons-nous pour la seule Constitution. Il y a déjà fort à faire.

Le lecteur aura, à ce stade, saisi le sens du propos de ce billet: la question du mariage pour tous est plus affaire de droits fondamentaux que de loi. Le mariage pour tous est donc tout, sauf une réforme d’opinion. Il est un impératif démocratique.

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«Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit» (3).

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Cet axiome, qui constitue la clé de voûte du mythe républicain, a rayonné au-delà de nos frontières, trouvant aujourd’hui écho dans les textes internationaux (4). Car l’égalité, avant tout autre acception, c’est d’abord cela: l’égalité en droit. Elle implique que tous les citoyens bénéficient, sans distinction, ou alors juste celles fondées sur l’ «utilité commune», des mêmes droits fondamentaux, et, particulièrement, pour ce qui nous intéresse directement, de la même liberté.

L’exercice, par chacun, de sa liberté peut certes être aménagée, parce qu’il ne doit jamais nuire à autrui (5), mais l’existence même de cette liberté ne doit en aucun cas pouvoir être remise en cause, sauf à nier l’humanité de certains des citoyens – puisque l’Homme naît égal.

Gageons, sans l’ombre d’une hésitation, que le Conseil constitutionnel, saisi d’un tel moyen, tout pétri qu’il est de la théorie de l’effet utile, mais jalousant surtout l’enthousiasme interprétatifs des cours européennes, donnera toute son ampleur à l’égalité en droit (ou pas…).

Quant à la liberté… La liberté, en tant que droit fondamental, est protéiforme, tantôt comprise lato sensu (6), tantôt entendue dans l’une de ses dimensions, parmi lesquelles compte la liberté d’expression, ou encore la «liberté du mariage» (7) – plus explicitement, par souci d’effet utile, la liberté de se marier avec le partenaire de son choix (8).

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«De son choix?? Diantre!!», piaffera d’effroi le jusqu’au-bout(in)iste, «Mais la théorie des droits fondamentaux est donc une porte ouverte à l’inceste, la bigamie, et la zoophilie!». Qu’il se rassure, cependant: il est déjà admis que si les lois peuvent réglementer la liberté de se marier en prévoyant des «dispositions de fond reposant sur des considérations généralement reconnues d’intérêt public, en particulier en matière de capacité, de consentement, de degrés de parenté ou de prévention de la bigamie» (9) , elles ne peuvent, en revanche, à lire toujours la Cour Européenne des Droits de l’Homme, «autrement priver une personne ou une catégorie de personnes jouissant de la capacité juridique d’exercer leur droit au mariage avec le ou la partenaire de leur choix» (10). Pas toujours avares de contradictions, les juges de Strasbourg n’ont cependant jamais consacré un droit au mariage pour les couples homosexuels (11).

«And so what? Au diable la Cour Européenne! En France, la loi peut faire des distinctions à raison de l’identité de sexe!», s’étranglera un terne ami du jusqu’au-bout(in)iste qui passait par là, «Le Conseil constitutionnel a jugé le 28 janvier 2011 que le code civil, en l’état, ne se heurtait pas au principe d’égalité. Et toc». «Frêle esquisse que ce radeau noyé dans les eaux sombres du droit constitutionnel» penserai-je alors. Le Conseil constitutionnel s’est en effet prononcé sur la compatibilité du code civil avec l’article 6 de la DDHC, qui consacre l’égalité devant la loi, et non avec l’article 1er précité de celle-ci, qui consacre l’égalité en droit.

L’égalité en droit ne doit en effet pas, à mon sens, être confondue avec l’égalité devant la loi, interprétation que le juge constitutionnel n’a, du reste, sauf erreur, jamais expressément rejetée (12).

La première concerne la mise en œuvre de la compétence législative du Parlement. La loi doit être la même pour tous, à ceci près que le juge constitutionnel, et le juge administratif avant lui, autorise le législateur à établir des différences de traitement dans la mesure où ces différences sont justifiées soit par une différence de situation, soit par l’intérêt général, « pourvu que, dans l’un comme dans l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la norme qui l’établit» (13).

La seconde, l’égalité en droit, concerne plutôt le domaine de compétence du législateur. L’égalité en droit, droit fondamental, se situe par nature hors de son domaine de compétence. Le législateur demeure en effet tenu par les droits fondamentaux garantis par la Constitution. Sauf à ce que le Constituant apporte certaines dérogations proportionnées à l’exercice des droits fondamentaux, notamment en période exceptionnelle, ou à ce qu’il consacre des distinctions fondées sur l’ «utilité commune», jamais le législateur ne sera fondé à affecter un droit fondamental au point de le réduire à peau de chagrin (14). Or, en France, puisque le mariage républicain n’est pas ouvert aux couples homosexuels, et que la liberté de se marier s’exerce, en général, à deux, les citoyens qui forment ces couples sont tout bonnement privés, dans son intégralité, de leur liberté fondamentale du mariage. Ils ne sont pas égaux en droit à ceux de leurs citoyens qui ont eu l’heur d’être hétérosexuels.

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Il n’y a donc, pour l’heure, aucune justification, sinon l’identité de sexe des deux partenaires, à refuser à deux homosexuels le droit de se marier ensemble. Je ne sache pas que l’exercice de leur liberté de mariage par les homosexuels nuirait soit à la liberté de se marier d’autrui, soit à l’utilité commune.

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C’est en effet bien parce que les couples homosexuels sont de même sexe (l’évidence est toujours si attrayante!), et non pas parce que chacun des partenaires est homosexuel, que le Conseil constitutionnel estime la différence de traitement justifiée. A priori, dans ce raisonnement, point d’homophobie. Sauf que seuls les homosexuels ont intérêt à contracter un mariage – qui se conclut rarement seul, vous pardonnerez la redondance – avec une personne de même sexe que le leur. La différence de traitement validée par le juge constitutionnel a donc bien pour effet d’établir en sus, certes indirectement, une distinction à raison de l’orientation sexuelle.

Comment justifier une telle distinction? Composante irrésistible de l’identité de l’individu, au même titre que le nom (15), l’orientation sexuelle ne peut être niée sans que l’individu ne soit atteint dans ce qui le détermine. Comment pourrait-elle rationnellement justifier une différence de traitement au regard de l’objet-même du mariage républicain? L’intérêt général le pourrait-il plus?

Le mariage républicain est, pour le juriste, une «association génératrice de solidarité juridique» (16). Pour le romantique, c’est l’union de deux personnes qui s’aiment. La famille n’est qu’une issue potentielle du mariage. Prétendre le contraire nécessiterait, si le raisonnement était poussé dans ces plus lointains retranchements, d’annuler les mariages dans lesquels les époux n’auraient pas accueilli d’enfants. Le juge a, quoiqu’il en soit, acté le découplage entre le mariage et la famille (17).

On voit mal, dans cette mesure, pour quelles raisons l’identité de sexe, ou l’orientation sexuelle, permettraient de distinguer entre les citoyens qui peuvent bénéficier de ce droit et ceux qui ne le pourraient pas. Deux personnes du même sexe, deux homosexuels, ne pourraient pas, pour ces deux motifs, associer dans la forme républicaine la plus solennelle, ouverte à tout couple hétérosexuel, leurs cœurs et leurs patrimoines? Refuser à ces citoyens l’officialisation et la sécurisation de leur amour, ce n’est rien de moins que refuser que l’Etat, et la société, les reconnaissent et les acceptent pour ce qu’ils sont. Peut-il y avoir, dans notre démocratie, pareil hiérarchisation des amours, pareille négation identitaire?

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À cela, il est impossible d’opposer toute conception religieuse du mariage. Car c’est seulement sous les auspices de Dieu que l’identité de sexe importe. Avec ses «gros mots», le juriste rétorquera que la religion, encore plus sûrement lorsqu’elle est conçue comme devant limiter l’égalité en droit, n’a aucune autorité dans la pyramide des normes de notre Etat.

Stentor, le jusqu’au-bout(in)iste convaincu tonnera alors un «Et l’intérêt général, mon p’tit Môssieur, dont vous avez dit qu’il pouvait justifier une différence de traitement?». Volubile, tout perclus de son conservatisme, il enchaînera: «Le mariage pour tous ne constitue-t-il pas, au pire du pire, la fin de l’Etat – c’est la messie qui l’a dit (18)–, et, au mieux du pire, une perte létale de nos repères sociétaux?». Je lui concéderai que prévenir le délitement de la société relève certainement de l’intérêt général. J’objecterai, cependant, qu’en accuser les homosexuels traduirait peut-être une très légère haine de la différence, dont on ne cherchera pas à savoir si elle provient plus de préceptes religieux que d’une stupidité criminelle.

Pour clore ce chapitre, il sera rappelé que, depuis 1999, les homosexuels peuvent lier leurs patrimoines et leurs cœurs dans le cadre d’un pacte civil de solidarité (PACS) (19). Si notre société a été, et est toujours, capable de supporter de telles unions lorsqu’elles sont formalisées par un PACS, pourquoi ne le pourrait-elle pas si la voie du mariage républicain était ouverte? Les peurs atomiques de délitement de la société ne se sont pas, du reste, concrétisées depuis 1999… Non, l’égalité n’est pas (encore) ce terroriste qui sapera les fondements de notre société

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Vient, après le mariage, la question de l’adoption (20) par les couples de même sexe, avec laquelle doivent être résolues celles de la procréation médicalement assistée (21) et de l’établissement de la filiation, ainsi que celle de l’exercice de l’autorité parentale au sein de ces couples. En deux mots, doivent être abordées toutes les questions relevant de la parentalité et de la famille.

6Ces questions se confrontent essentiellement, dans l’esprit des pourfendeurs de l’ordre social ancien, à l’intérêt supérieur de l’enfant. Cependant, une fois écarté l’ensemble des arguments qui sourdent directement ou non l’homophobie, tels que la capacité des homosexuels à élever des enfants, la peur de perte des repères sociétaux, ou encore celle de confronter les enfants de parents homosexuels au regard acerbe d’un autrui à la tolérance diminuée, la réponse ne semble pas se heurter à de véritables difficultés. Notamment, ces craintes traduisent chez ceux qui les ressentent un refus d’intégrer l’homosexualité dans les référentiels de notre société, alors même que le droit l’y a ancré de plein pied, d’une part, en la dépénalisant et, d’autre part, en réprimant les comportements homophobes (22).

Car, sauf à contester une réalité, il faut bien admettre que la «parentalité homosexuelle» – les dents des sociologues grincent, je les entends, et m’en excuse bien platement – dans le cadre de couples homosexuels qui accueillent déjà en leur sein un enfant, existe aujourd’hui en fait. C’est le droit seul – ou plus exactement le législateur – qui tarde à lui donner une consistance juridique, un statut, qui constituerait pour les couples concernés, plus qu’une reconnaissance, le moyen de vivre pleinement, au quotidien, leur parentalité. Or, parce que nos textes en vigueur ne permettent pas à la «parentalité homosexuelle», réalité en fait, d’être exercée dans son entier, ces couples – mieux, ces familles – ne seraient-ils pas fondés à faire valoir que ceux-ci violent le droit fondamental de mener une vie familiale normale (23), ou, à tout le moins, l’«obligation positive» (24) qui incombe à l’Etat de mettre en œuvre les dispositions propres à assurer l’effectivité des droits fondamentaux? C’est d’abord pour sécuriser les familles homoparentales qui existent à ce jour en fait qu’une réforme de notre droit est nécessaire. Il faudrait être, en outre, «Barjot» pour ne pas concéder que l’intérêt supérieur de l’enfant implique une telle sécurisation.

Comment, la «parentalité homosexuelle» reconnue pour ces familles, ne pas admettre par souci d’égalité que tous les couples homosexuels puissent adopter, ou encore, pour des modes de filiation plus biologiques, recourir à la procréation médicalement assistée? Sur ce dernier point, le principe de la PMA pour les couples mariés ne fait plus débat depuis la loi n° 94-684 du 29 juillet 1994. L’ouvrir aux couples homosexuels n’est pas une question de bioéthique, c’est une question d’égalité. La gestation pour autrui, par contre… Le juriste se doit d’être très ferme: la GPA heurte frontalement le principe de dignité de la personne humaine (25). Et, mère de tous les droits, la dignité ne doit jamais pouvoir être remise en cause.

Quoiqu’il en soit, car c’est bien là la question véritable, comment ne pas admettre que les couples homosexuels, à l’instar des couples hétérosexuels, puissent être valablement parents, pères ou mères de famille? Le législateur a-t-il, à ce titre également, une véritable marge de manœuvre? Je soutiens que non.

Pierre

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(1) Cour suprême des Etats-Unis d’Amérique, Dred Scott v. Sandford, N° 60 US 393 (1857).
(2) Le statut de membre du Conseil constitutionnel a été attribué aux anciens présidents d’abord pour justifier le versement d’un honorable traitement.
(3) Article premier de la DDHC 1789.
(4) Article premier de la Déclaration universelle des droits de l’Homme et article 20 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’UE.
(5) Article 4 de la DDHC 1789.
(6) Article 4 de la DDHC 1789.
(7) CConst., 22 juin 2012, M. Thierry B., N° 2012-261 QPC.
(8) C’est là une analyse que la Cour européenne des droits de l’Homme a développé dans un arrêt Frasik c/ Pologne, bien qu’elle vise, elle, un «droit au mariage», et non une liberté (CEDH, 5 avril 2010, Frasik c/ Pologne, N° 22933/02, § 89).
(9) CEDH, 5 avril 2010, Frasik c/ Pologne, N° 22933/02, § 89, précité.
(10) CEDH, 5 avril 2010, Frasik c/ Pologne, N° 22933/02, § 89, précité.
(11) La CEDH a encore récemment rappelé que la Convention n’impose à aucun titre aux Etats d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels (CEDH, 15 juin 2012, Gas et Dubois c. France, N° 25951/07, § 66). Elle a profité de cette occasion pour valider le droit français de l’adoption, qui refuse ce mécanisme de filiation aux couples non-mariés. Il n’y aurait, selon elle, ni au titre du mariage, ni au titre de l’adoption, de dispositions nationales discriminatoires. La Cour, il faut bien l’avouer, reste sur ces questions fort mesurées, peu encline à imposer aux Etats d’obligations qui ne feraient pas l’objet d’un certain consensus au niveau européen, leur autorisant une large marge d’appréciation (CEDH, 21 octobre 2010, Alexeiev c. Russie, N° 4916/07, § 83).
(12) L’égalité de l’article premier de la DDHC 1789 se distinguerait donc de l’égalité de traitement telle que mentionnée à son article 6. Le Conseil constitutionnel n’opère pas expressément, pour l’heure, cette distinction (CConst., 15 novembre 2007, Loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, n° 2007-557 DC), sans qu’il ne l’ait pour autant jamais explicitement refusée.
(13) Voir Conseil d’Etat, Ass., 28 juin 2002, Villemain, N°220361 ; CConst., 28 janvier 2011, Mmes Corinne C. et Sophie H., n°2010-92 QPC précité. La CEDH analyse dans des termes similaires l’interdiction des discriminations prévue par l’article 14 et le protocole N° 12 (Voir notamment CEDH, 22 décembre 2009, Sejdic et Finci c. Bosnie Herzégovine, N°s 27996/06 et 34836/06, § 42).
(14) Libre, ensuite, au Constituant de prévoir des dérogations – proportionnées – à l’application stricte des droits fondamentaux. L’article 15 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales est une illustration d’un tel dispositif.
(15) CEDH, 22 janvier 2008, E.B. c/ France, N° 43546/02, § 41.
(16) Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, Van Oosterwijck c/ Belgique.
(17) À raison donc, la CEDH déconnecte mariage et famille (Voir notamment, CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin c/ Royaume-Uni, N° 28957/95, § 98).
(18) Lors de l’émission les débats de la présidentielles, diffusée notamment sur France Inter le 6 janvier 2012, Christine Boutin estimait que le mariage homosexuel menaçait la «pérennité de l’Etat», impératif déduit de «l’intérêt supérieur de [celui-ci]». Elle étayait ce moyen d’un argument, au demeurant très délicatement exprimé, tiré de ce que «l’accouplement des couples homosexuels», «contraire à la réalité biologique», ne permettait pas de concevoir des enfants.
(19) Articles 515-1 et suivants du code civil.
(20) Articles 343 et suivants du code civil.
(21) La gestation pour autrui n’est pas à évoqué. La dignité humaine s’y oppose vertement. (art. 16-7 du code civil).
(22) Voir notamment les articles 225-1 et suivants précités du code pénal concernant les discriminations, les articles 222-8 et suivants de ce code concernant les violences, et les articles 222-30 du même code concernant les agressions sexuelles.
(23) Le droit à la vie familiale a d’abord été consacré par la CSDHLF (Art. 8). Le Conseil constitutionnel a considéré, plus tard, que notre Constitution le protégeait également (Cf CConst., 13 août 1993, N° 93-325 DC). Il l’a rattaché ensuite au dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 (CConst. 20 novembre 2003, N° 2003-484 DC) qui compte, dans la Vème République, dans le corpus constitutionnel.
(24) C’est la CEDH qui est à l’origine de cette notion d’obligation positive. Elle implique que l’Etat ne se contente pas de ne pas nuire à un droit fondamental. Il se doit d’apporter également des garanties à l’exercice effectif du droit. Par exemple, au chapitre du droit à la vie, consacré à l’article 2 de la CSDHLF, l’Etat a l’obligation positive d’établir des procédures judiciaires permettant de résoudre les meurtres, ainsi que de prévoir une réponse pénale (Cf, notamment, CEDH, 30 novembre 2004, Öneryildiz c/ Turquie, N° 48939/99, § 91).
(25) Article 16-7 du code civil.

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